【2月17日，英国法官杜大卫对香港警察殴打“占中者”案进行宣判，7名被告全部被判两年，不可缓刑。这个结果令很多人错愕，也开始重新反思从港英时代继承下来的香港司法制度。ixE免费翻墙网
作为历史遗留问题，外籍法官在今天的香港司法体系中仍旧占据重要位置。在本文中，香港城市大学法学院教授林峰，梳理探讨了过去一百七十 多年间“外籍法官”角色之演变，透过对殖民地时期和回归后“外籍法官”角色的详细分析，指出“外籍法官”对香港的作用与重要性，已从殖民地早期的实质贡 献，逐渐演变为主要具有象征意义。如今，在实质贡献方面，虽然“外籍法官”仍有一定的重要性，但并非不可被“本地法官”所取代。当中国法治国家治理体系全 面确立之后，“外籍法官”在香港的历史使命将正式结束。】ixE免费翻墙网
自1843年香港成为英国殖民地开始，“外籍法官”一直都是香港司法体系的一个重要组成部分，并在香港社会担当着非常重要的角色。就“外籍法官”的含义而 言，无论是香港的宪制性文件——《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下文简称《基本法》）还是任何其他本地立法都没有作出明确的定义。香港本地司法 机构人员协会（Local Judicial Officers’ Association）的会章规定，任何法官，只要是以本地待遇招聘的，又或是与香港有密切联系的，不论其国籍，都被视为“本地法官”。该定义把从外国 直接以本地待遇聘用但与香港没有任何实质联系的法官也视为“本地法官”。该定义虽然从平等待遇的角度看有一定的合理性，但是从对香港本地情况或者法律了解 的角度来看，则并不合理。因此本文只采用该协会对“本地法官”定义的第二类，即凡与香港有实质联系的法官都被视为“本地法官”。其他与香港没有实质联系的 法官则被视为“外籍法官”。ixE免费翻墙网
本文旨在探讨自香港开埠至成为已有十八个年头的香港特别行政区这过去的一百七十多年间，“外籍法官”在香港不同时期所扮演的角色之演变，具体包括对香港的 法制和法治所作出的实质贡献以及对香港法治所具有的象征意义这两种角色。透过对殖民地时期和香港回归后作为特别行政区期间“外籍法官”所扮演角色的详细分 析，本文指出“外籍法官”对香港的作用与重要性，已从殖民地时代早期的实质贡献，逐渐演变为现在主要对香港法治所具有的象征意义。如今，在实质贡献方面， 虽然“外籍法官”目前对香港仍有一定的重要性，但已经并非不可被“本地法官”所取代了。就其所具有的象征意义而言，对回归后的香港仍然具有非常重要的作 用。文章指出，在中国建设法治国家的过程中，香港司法机构保留聘用部分“外籍法官”的传统，在香港社会以至国际社会眼中，都具有相当重要的象征意义。不 过，当中国法治国家治理体系全面确立之后，“外籍法官”在香港的历史使命便会正式结束，届时香港便不需要再聘用“外籍法官”了。ixE免费翻墙网
一、“外籍法官”在香港开埠初期至日治时期所担当的角色ixE免费翻墙网
香港从成为英国殖民地开始至回归之前，其司法机构一直主要由外籍人士组成。这与英国于1841年占领香港之后，迅速把英国的普通法及相应的司法制度引入香 港有关。早在1841年2月1日，香港正式成为英国殖民地之前，英国驻华全权钦使兼商务总监查尔士·义律（Charles Elliot）及驻远东舰队支队司令伯麦（J.J. Gordon Bremer）联合发布的公告已经规定，虽然香港的本土居民可继续由乡村长老以中国法律、风俗、习惯管治，但他们同时亦受制于英国派驻当地的裁判官。同年 4月30日，威廉·坚伟上尉（Captain William Caine）被委任为香港首位首席裁判官。另外，在1843年1月4日，英国的枢密院颁发了一个命令，把香港撇除于广东的刑事及海事法院的管辖范围，并在 香港设立其专属法院。之后，英国政府于同年4月5日颁布皇家特许状（Royal Charter），宣布香港正式成为英国的殖民地，并委任砵甸乍爵士（Sir Henry Pottinger）为首任香港总督（港督）。翌年，香港的立法机关更透过颁布《最高法院条例》（Supreme Court Ordinance）（1844年第15号条例），把英国的法律全面引入香港。ixE免费翻墙网
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首任港督砵甸乍爵士ixE免费翻墙网
以上事件充份阐明了当时的香港确有必要委任熟悉英国法律的法官。而由于香港是英国的殖民地，因此英国政府透过殖民地法律服务部（Colonial Legal Service）委任或直接委派英国的法律界人士到香港的司法机构任职，就变成了顺理成章的安排。例如，香港首任最高法院首席大法官（Chief Justice）晓吾（John Walter Hulme）和首位最高法院司法常务官（Registrar of the Supreme Court）Robert Dundas Cay便是由英国政府指派来香港的。ixE免费翻墙网
开埠初期的香港法院并不独立于行政或立法机关，法官同时担任行政和立法机关成员的情况非常普遍。例如，威廉·坚伟上尉在担任首席裁判官的同时，兼任行政机 关和立法机关的成员。另外，当时的首席裁判官需要同时兼任警察首长（Superintendent of Police）。最高法院首席大法官晓吾也同时被委任为立法机关的成员。事实上，当时的香港行政和司法并无清晰的区别，最明显的例子是在1844年3月4 日刑事法庭设立之时，当时的港督砵甸乍爵士和护理总督德己立（Lieutenant—Governor Maj or—General D’Aguilar）同时担任该法庭的法官。由于砵甸乍和德己立都从未接受过正式的法律教育和训练，因此这种由港督和护理总督兼任法官的做法很快就证明彻 底失败，并令大部分香港本地居民对法院失去信心。就连砵甸乍本人亦认为让具法律专业知识和资格的人担任法官会更为合适。ixE免费翻墙网
即使在香港的最高法院于1845年10月1日成立之后，首任最高法院首席大法官晓吾在任期间亦受到当时的港督戴维斯爵士（Sir John Francis Davis）的肆意行政干预，甚至因拒绝在一些案件中按戴维斯的指示判案而被免职。不过，他坚持维护司法独立的做法获得英国政府的肯定，并最终得以复职。ixE免费翻墙网
由于香港始终是一个中国人的社会，当英国法律最初被引入香港之时，很多人都质疑这个做法是否合适。不过，事实证明了英国的普通法及相应的司法制度不单成功 地被移植到香港，而且更有效地令当时充满动乱、没有法律可言、司法机构人员公然贪污的香港，改变为一个基本上公正有序、有法可依的社会。在这一点上，“外 籍法官”可谓居功至伟。ixE免费翻墙网
无可否认，在香港的普通法及相应的司法制度的设立及发展过程中，“外籍法官”一直是担当着重要支柱的角色。我们不难想象，要把普通法这一被视为外国产物的 东西引入香港这一片以华人社会为主的中国土地，是一项何等艰巨的任务。普通法之所以能成功被移植到香港，确实在很大程度上有赖“外籍法官”的努力和贡献。 特别是在殖民时代初期，当大部分本地中国人都对英国的法律和法制毫无认识的时候，要以英国的法律管治他们就更困难。另外，正如上文所提及，行政干预司法的 情况在殖民时代初期不时发生。幸好当时的英国政府支持维护司法独立，赢得了本地中国人的信任，从而亦有助于把普通法及相应的司法制度成功移植到香港。由 此，我们可以看到“外籍法官”在那个时期对香港所作出的实质贡献。至于在象征意义方面，聘用外籍人士出任香港法院的法官，也在很大程度上给了外来经商的人 士一定的信心，令更多的外国人来香港经商。香港法院聘用“外籍法官”的传统，从那时起正式开始，除了在二战时期日军侵占香港期间停止之外，一直沿用至回归 之前。ixE免费翻墙网
二、从1945年英国光复香港至1997年香港主权回归之前司法机构本地化以及“外籍法官”的角色ixE免费翻墙网
（一）司法机构本地化政策及其落实ixE免费翻墙网
在开埠首三十多年间，香港的法官全为外籍人士担任。直至1880年，伍廷芳成为首位获司法机构聘用的华人，担任署巡理府（Acting Police Magistrate）—职。但这只是少数的例外。事实上，自成为英国殖民地之后至日军侵占香港之前，港英政府普遍起用外籍人士出任公务员及司法机构人 员，造成公务员队伍中非本地人士占大多数、歧视本地公务员等问题出现，引起香港华人社会的不满。为了改变这种外籍人士垄断政府职位的情况，在1945年英 国光复香港之后，港英政府正式推行公务员本地化政策。ixE免费翻墙网
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伍廷芳ixE免费翻墙网
在公务员本地化政策推出后的三十年间，港英政府从未认真彻实推行。在司法机构人员本地化方面，最明显落实有关政策的，就只有李福善分别于1966年及 1971年获委任为首名华籍地方法院（District Court）法官和首名华籍高等法院（High Court）法官。当时大部分的司法机构职位，仍由外籍人士担任。这种情况，到首席大法官贝理士爵士（Sir Geoffrey Briggs）于1976年委任约翰·奥利佛（John Oliver）为最高法院司法常务官（Registrar of the Supreme Court）之后，才开始出现少许改变。例如，1976年崔志英成为首位获香港司法机构聘用的华人女性。另外，在该年的75名法官及裁判官中有16名为华 人，其中有13人是约翰·奥利佛在任期间获聘用的。1979年的纪录显示，当年地方法院的法官当中只有2人为华人。由此可见，当时司法机构聘用本地华人的 政策主要是在裁判署推行。可惜的是，这样较大规模实行的司法机构本地化工作在首席大法官贝理士爵士于1979年离任之后似乎停止了。ixE免费翻墙网
二十世纪80年代初，港英政府开始筹备香港主权移交，可算是香港司法机构本地化的一个重要契机。港英政府早已了解香港缺乏本地人出任法官，以及聘用华人法 官（特别是能以粤语审案的法官）的必要性。但要解决缺乏“本地法官”的问题并不容易，其主要原因是由于在工作经验要求和年龄方面能符合资格被聘用为法官的 华人本就不多，再加上有关人士需要有能力以粤语审案，因此合资格的人数就更少。鉴于这个现实情况，港英政府曾尝试放宽要求。自1981年起，招聘法官的广 告就列出，即使未能符合具最少10年执业资格和年龄最小40岁这些对法官一般要求的人士，亦可申请成为法官。法官的聘用要求在1984年更改为只需最少5 年执业资格和年龄最小30岁。纵使这样降低要求，成效仍不理想。陈弘毅于1985年发表的一篇文章中指出，粗略统计当年超过80%的香港法官、裁判官和其 他司法机构人员，都是外籍人士。政务司司长（Chief Secretary）钟逸杰（David Akers—Jones）指出直至1986年4月1日，在145名法官及裁判官中，只有35人以本地待遇聘用。需要注意的是，正如本文引言部分指出，在香 港公务员招聘中，以本地待遇获聘用的并非一定是本地人。因此这35名司法人员中可能包括了一些不懂粤语的外籍人士。与其他级别的法院相比，最基层的裁判署 （Magistracy）是处理最多牵涉普罗市民（尤其是低下阶层、不懂英语的人士）的案件的法院。因此，裁判署对“本地法官”的需求，较其他法院大。不 过，直至1987年9月为止，在60名裁判官中，只有约10位为本地人。至于高等法院，当时亦只有2名“本地法官”。由此可见，级别越高的法院，落实司法 人员本地化的成效越差。如果与1976年相比，我们更发现华人法官的数目，无论在实际人数又或是百分比方面，都呈现下跌的情况。ixE免费翻墙网
落实司法机构本地化政策的真正转折点，是1988年港英政府打破过去147年的传统，在当时只有30%以本地待遇聘用的司法机构人员中，委任杨铁梁为首位 华人首席大法官。但是杨的华人身份，却引起了一些“外籍法官”的批评，指他之所以获委任为首席大法官，纯粹是因为港英政府为了筹备回归而要落实公务员本地 化政策之结果。纵然受到这些抨击，基于香港回归后的长远利益和实际需要，作为香港这个以“外籍法官”占大多数的司法机构的首位本地华人首席大法官，杨上任 后仍马上宣布落实司法人员本地化是其任内主要目标。但另一方面，他亦深明当时面对的实际情况，所以他亦指出，由于香港的法院在未来的一段时期仍需要聘用外 籍人士担任法官，因此为司法机构本地化订下一个时间表是不切实际的。ixE免费翻墙网
虽然杨具有雄心壮志，但他却未能在任内成功落实法官本地化的目标。1991年，上诉庭的9位法官中，除杨自己之外，其余8人全为外籍人士；在20名高等法 院法官中，只有3人以本地待遇聘用；在32名地方法院法官中，只有10人以本地待遇聘用。同年，司法机构更在没有提供解释的情况下，聘用了两名“外籍法 官”。这事件清楚显示，直到回归前不久，港英的司法机构并没有放弃聘用外籍人士担任法官的做法。ixE免费翻墙网
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杨铁梁ixE免费翻墙网
（二）香港法院缺乏“本地法官”的原因ixE免费翻墙网
正如上文提及，港英政府早在二十世纪50年代已经推出司法机构本地化政策，并在1984年《中英联合声明》签署后尝试采用不同方法落实有关政策。但即使到1997年回归前，进展仍差强人意。到底原因何在？ixE免费翻墙网
1. 缺乏合资格担任法官的本地人才ixE免费翻墙网
大部分人都认为，香港法院缺乏“本地法官”的主要原因是香港缺乏合资格担任法官的本地人才。由于香港在提供法学教育和法律专业培训方面起步较迟，这个论点 有其合理之处。香港的首个法律学院在1969年才成立，因此二十世纪70年代之前，香港的所有法律界人士（包括法官、大律师和律师）都是在外国接受法学教 育的。由于当时香港并没有太多人能负担到外国留学的高昂费用，所以当时的法律界主要由外籍人士组成。正如上文所述，1981年之前，在工作经验方面，香港 法官的入职资格为最少10年执业经验，所以香港本土培训的首批法律系毕业生，最早也要到1983年才有资格担任法官。在1984年司法机构放宽执业年资和 年龄要求后，符合资格的本地人士才显著增加了。因此，法学教育的迟起步，应该是直接导致香港缺乏具有丰富法律实务经验及双语（英语及粤语）能力的人才担任 法官的其中一个原因。ixE免费翻墙网
不过，并非所有人都赞同以上观点。例如，崔志英就曾在其著作中指出，事实上当时并不是没有合资格担任法官的本地人才，因为当时的大律师当中，已经有些人是 在英国完成法学教育后回流香港的。另外，当时很多行内公认非常优秀的本地律师其实都曾表示有兴趣加入司法机构工作，只是没有获法院聘用而已。因此，每当听 到首席大法官说不会为了实行司法人员本地化而勉强聘用在各方面都质素欠佳的人士担任法官和裁判官时，这批人都觉得有关说话是对他们的羞辱。ixE免费翻墙网
若在上世纪80年代初、中期，上述观点仍能成立的话，那么到90年代中期，缺乏合资格担任法官的本地人才这个论点就很难成立了。根据司法机构的年 报，1995年上诉庭有3名“本地法官”，而高等法院亦有8名华人法官。因此，要达到1997年有50%的法官是本地人的目标，只需多聘4名合资格担任法 官的本地人士即可。而1996年时香港已有47名御用大律师[50]（Queen's Counsel），他们均具备担任高等法院法官的资格。因此，很难令人相信到回归前香港仍没有足够本地人才合资格担任法官。ixE免费翻墙网
2. 港英政府缺乏诚意落实司法人员本地化政策ixE免费翻墙网
香港法院缺乏“本地法官”的主要原因，应该归咎于司法机构缺乏诚意和实际计划去寻找合适的本地人才。虽然港英政府已制订了本地化政策，但其落实则在很大程 度上取决于司法机构采取有效的措施。例如，二十世纪70年代首席大法官贝理士和最高法院司法常务官约翰·奥利佛在任期间，落实本地化的成绩颇为理想。但自 罗弼时爵士（Sir Denys Roberts）于1979年接任首席大法官起至80年代末，香港司法机构在行政管理方面出现了重大改变，不单没有继续落实本地化政策，而且还大大降低了 司法机构人事管理方面的透明度。从1984年《中英联合声明》签署后，不再让公众以至司法机构人员查阅关于法官和裁判官委任及升迁的数据。80年代中期， 司法机构内获新招聘及升迁的外籍人员的数目更进一步上升，甚至有很多新增的职位，都以外籍人士出任，导致司法机构内90%的高级职位都由外籍人士出任的情 况出现。一些本地人认为这是殖民地政府在回归前尽最后努力，为其国民及其他在港的外籍人士，在香港寻求最大利益的举措。崔在其著作中亦指出，从20世纪 80年代开始至90年代初期，司法机构内，即使是在最低级别的裁判署，在招聘人员方面都以外籍人士优先。1993年，本地司法机构人员协会更公开表示对司 法机构在本地化工作方面进度之缓慢非常不满，并作出强烈批评，指除非司法机构加快本地化的工作，否则将会面临一次危机。ixE免费翻墙网
3. 对外籍人士给予优厚待遇及歧视本地人的做法ixE免费翻墙网
事实上，殖民时代的香港司法机构对本地人的歧视，在本地司法界广为人知并且已有共识。这亦是70年代余叔韶御用大律师三次拒绝司法机构邀请其成为高等法院 法官的原因。另一名御用大律师冯华健亦曾指出，若非因为司法机构在薪金及福利方面给予外籍人士比本地人士更优厚的待遇，更多本地人士会愿意加入司法机构工 作。除了大律师之外，有些在司法机构内工作的“本地法官”也持有同样的观点。例如，当时任职裁判官的崔指出，同样是被聘用为较低级的法官，但“外籍法官” 往往比“本地法官”较快获得晋升机会，很快便能在司法机构中出任高级职位。ixE免费翻墙网
对于缺少本地人士担任法官这个问题，港督卫奕信爵士（Sir David Wilson）认为是因为一些御用大律师或大律师不愿放弃私人执业所可赚取的可观收入，因此拒绝担任法官。毫无疑问，法官的收入一般较御用大律师为低，但 香港主流的观点认为，令一些本地人不愿加入司法机构的真正原因之一是司法机构对本地人的歧视，与法官收入多少无关。
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